周飆
《著作權法》的修訂草案引發了許多爭議，不過，要對各方的意見和主張作出恰當的評價，進而評估其可能的社會后果，我們最好對著作權的性質有一個基本的了解；它是一種財產權，但直覺上，它與物權等有形財產又十分不同，那么究竟不同在哪里？這些不同會引出些什么法律含義？
經濟學家常用對抗性(rivalry)和排他性(excludability)這兩個維度來區分物品的產權性質；對抗性是指同一項資源增加一個使用者，是否會降低其他使用者的用益，用可擁擠性這個詞或許更容易理解：資源是否會隨使用者增加而越來越擁擠，因而單位用益越來越少；它比較容易識別，知識產權等信息類財產，都是完美的非對抗性物品。
基于信息作品使用的非對抗性，有人主張取消著作權，可這樣一來，已有作品的用益是最大化了，創作者卻失去一個重要激勵，作品將會減少；對此，有人又主張，可由政府獎勵優秀創作者，供公眾無限制使用，但這樣就必須賦予政府權力來決定哪些作品是優秀的或有價值的，這對于一個自由社會顯然是不可接受的；同時，不需要這些作品的納稅人，將為其他人的用益負擔成本，因而也是不公平的。
不過，對抗性上的差異確實讓我們認識到了著作權的特殊性所在，法律保護著作權的宗旨，與保護對抗性物品的財產權有所不同，后者的首要目的是保護權利主體對物品的用益：我的汽車被別人占用我就用不了，而后者的唯一目的是鼓勵創造，假如事實證明這種激勵是不必要的或無效的，那么著作權確實可以取消，至少需要調整邊界。
如何理解著作權？
排他性則更麻煩些，按通常的說法，是指一些人能否阻止其他人使用某項資源，不具有排他性的物品常被稱為“公地”，意思是這些資源雖然會變得擁擠，但無法建立產權來內化成本，從而暗示只能由庇古稅之類的公共政策來獲得效率，以防公地悲�。患葻o排他性又無對抗性的物品則被稱為“公共品”，被認為不可能由私人產權制度為生產者提供激勵，因而只能由政府提供。
但這些詞匯其實頗為曖昧且具有誤導性，混淆的源頭之一是“能夠阻止”里的“能夠”究竟是什么意思，假如是指技術上的可行性，那么信息產品一旦發表便失去了排他性，更合理的理解是得到司法支持的前提下的技術可行性，這樣的話，近代實踐已經證明，為信息作品建立排他性是完全可行的。
可這樣的界定是不能用于對著作權的法理論證的，否則就犯了將結論用作論證前提的錯誤：先假定著作權應得到法律支持，據此證明它可以具有排他性，從而認為它是合理的財產權形式，理應得到法律保護。
所以我們還是要回到技術可行性這個起點上；對于某些物品，比如生活日用品，排他性是隨使用而自動且完全的建立的，衣服穿在我身上，別人就不能穿了，除非暴力搶奪，那會立即引起強烈對抗，因而對這些物品，使用本身就是在捍衛排他性，此類物品的財產權是最容易建立的，難以想象缺乏此類財產權的情形，它們對制度和法律不甚敏感，而只需要最起碼的善意和對暴力傾向的最低限度克制，即便在那些財產權被破壞或剝奪殆盡的社會，生活日用品的產權也總是存在的。
然而，隨著使用與排他性的關系越來越松散，財產權就越不容易自動建立，而更多的依賴于慣例、習俗和法律等制度條件，也更可能需要某種中心化司法系統的支持；比如，耕種一塊農田不會自動排斥路人通行其中，保育和采伐一片樹林也不會排斥獵人在其中捕獵，或鄰居在其中拾柴，甚至采伐之間和狩獵之間也未必直接排斥。
當一片森林中只有兩位獵人時，他們可能是朋友，但要是增加到兩百位，擁擠和沖突便難免了，此時必須尋找某種產權形式來劃定當事各方的行為邊界，才能避免沖突和公地悲劇，可是這邊界不像生活用品那樣，會隨使用過程而自動形成，類似的情況存在于土地、道路、集市攤位、水資源、噪音、空氣等各種擁擠度隨使用者加入、使用強度增加而逐漸提高的資源。
這樣的產權制度演進，對社會的談判、妥協和糾紛解決機制，政治與法治成熟度，普遍的善意，對暴力傾向的自我克制，等等社會制度環境條件，提出了很高的要求，使用與排他性的關系越松散，擁擠度增長曲線越平緩，對上述環境條件要求越高，因而，為那些制度環境高要求的資源建立“高級”形式產權的能力，實際上已成為觀察一個社會政治成熟度和法治水平的良好指標。
信息作品的完美無對抗性，更讓使用過程完全無法為排他性的建立提供動力，這一動力只能單方面來自作品創造者自己，這樣，產權邊界便不可能從使用者的沖突和妥協過程中自發浮現，而只能由立法者武斷劃定：為何著作權身后期限是50或70年？為何專利期限是17年？為何那些使用方式算是善意的？為何另一些又可以法定許可？沒有多少經驗性理由可說，多半是憑直覺而做出的武斷規定。
然而任由立法者武斷劃定產權邊界是危險的，也很可能是無效的，缺乏參與者的克制與妥協這一權利的社會基礎，而僅僅依靠司法系統的執行能力，財產權往往不能有效建立而只是停留于法規條文的紙面，特別是對那些法治遠未完善，司法系統也缺乏公信力和權利保障能力的社會，這么做常常只是增添混亂。
可是人們或許又認為，著作權是如此重要，決不能舍棄，甚至歷史經驗也證明了其價值不容否認，那怎么辦呢？那就相信成熟法治國家的司法經驗吧，不如把那里已被證明有效的著作權界定標準照搬過來；況且，在如今這個日趨一體化的全球市場中，即便你尚未能確信這些法律是好的，一旦它已成為國際共識，已被普遍遵循，在實踐上你恐怕也不得不接受它。
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本文標題：評論：如何理解著作權？
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